אוסלנדר, שלו ושות' - עורכי דין ונוטריון

בתי המשפט עת"מ 000173/06

בית משפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהלים

תאריך: 19/11/2006

לפני: כבוד השופט דוד חשין, סגן נשיא

בעניין:

1. ענף חלקי חילוף רכב ואביזרים בלשכת המסחר תל אביב

2. ב. ברנקביץ את מ. לונדנר בע"מ

3. אהרון מונטקיו בע"מ

4. דיסקל בע"מ

5. איגוד המוסכים בישראל העותרים

כולם ע"י ב"כ עו"ד אורן גלעדי

נ ג ד

1. מינהל הרכב הממשלתי, משרד האוצר ע"י עו"ד רמי צביאלי מפרקליטות מחוז ירושלים

2. קמור רכב בע"מ

3. יוניברסל מוטורס ישראל בע"מ ע"י ב"כ עו"ד שמואל אוסלנדר ואח'

4. מאיר חב' למכוניות ומשאיות בע"מע"י ב"כ עו"ד חני אבינרי ואח'

5. מכשירי תנועה בע"מע"י ב"כ עו"ד אידית שטרן ואח'

6. צ'מפיון ס.כ.ו קאר יבואנים ומפיצים 2001ע"י ב"כ עו"ד גלעד הלר ואח'

7. איגוד יבואני הרכבע"י ב"כ עו"ד דוני טולידאנו ואח' המשיבים

העותרים מבקשים להורות על בטלות מכרז לרכישה ותחזוקה של רכב, שפרסם מנהל הרכש הממשלתי, ועל עריכתם של שני מכרזים נפרדים: האחד לרכישת כלי הרכב, והשני לרכישת שירותים לתיקונם ולתחזוקתם. בטענה כי המכרז במתכונתו הנוכחית, המצרפת את תחזוקת הרכב לרכישתו, פוגע בזכות לשוויון של העותרים.

בית-המשפט לעניינים מנהליים קיבל את העתירה ופסק כי:

המכרז במתכונתו הנוכחית מנוגד לדיני המכרזים ולחוק-יסוד: חופש העיסוק ולפיכך, המכרז במתכונתו הנוכחית מבוטל. המשיב יערוך שני מכרזים נפרדים: האחד לרכישת הרכבים והשני לתחזוקתם.

כידוע, שתי מטרות עיקריות ביסודו של המכרז הציבורי: האחת, הבטחת תחרות בתנאי הגינות ושוויון; והשניה, השגת יעילות כלכלית. במקרה של התנגשות בין שתי המטרות, גוברת בדרך כלל הראשונה - מטרת השוויון וההגינות - על האחרונה. בעל המכרז רשאי לקבוע במכרז תנאים שיגבילו את ההשתתפות בו, אך אלה צריכים לעמוד במבחני הסבירות, ההגינות והשוויון. לפיכך, מניעת השתתפותם של מציעים פוטנציאליים צריכה להיות מנימוקים סבירים ועניינים בלבד.

חיבור במכרז אחד בין רכישת מוצר לתחזוקתו, בעייתית היא, ככלל, בשל כך שהיא מצמצת את חוג המתמודדים הפוטנציאליים (המתחזקים) ופוגעת בזכותם להזדמנות שווה להשתתף במכרז.

בנוסף, לא הוכח כלל יתרונו הכלכלי של מכרז משולב על פני פיצולו. משכך, וככל שניתן בכלל להעדיף את היעילות הכלכלית על פני השוויון, גם לא קיימת עילה למניעת השתתפותם של מוסכי השירות במכרז על ידי חיבור בין רכישת כלי הרכב לבין תחזוקתם.

ביהמ"ש קבע, כי הפגיעה בחופש התחרות על ידי פגיעה בשוויון שבין המתחרים במכרז פוגעת בחופש העיסוק. פגיעה בחופש העיסוק אין משמעותה רק שלילתו המוחלטת, אלא אף הגבלתו (הגבלת זכותם לקבוע את מחיר השירות) ובנוסף, כי פגיעה בחופש העיסוק מתרחשת גם כשזו פגיעה עקיפה, שכן על פי הפסיקה אף פגיעה עקיפה, המתרחשת בעקבות החלטה שלטונית המשפיעה בעקיפין על ההתקשרות עם פלוני מהווה פגיעה בחופש העיסוק . עוד נקבע כי פגיעה זו, אינה עומדת בפסקת ההגבלה. לא הוכח כי למכרז במתכונתו הנוכחית תכלית ראויה המצדיקה את הפגיעה בזכויותיהם, כן לא הוכח כי הפגיעה היא מדתית. כאשר משווים את הנזק שייגרם לו לעומת הפגיעה בעותרים. לא הוכח כי המחיר הכולל של רכישת הרכב ותחזוקתו (כולל העלות הנטענת לתוספת במנגנון) בסיטואציה של שני מכרזים נפרדים יעלה על המחיר שישיג המשיב במכרז משולב. גם לא הוכח נזק פיקוחי. וכך נותרה למעשה אך הטענה בדבר הנוחות שבהתמודדות המשיב מול זכיין אחד שממנו יירכש הרכב והוא שיספק את שירותי התחזוקה. ממילא גם לא הוכח כי הנזק שייגרם למשיב עולה על הפגיעה בעותרים.

פסק דין

מהות העתירה ורקעה

1.עניינה של עתירה זו במכרז מס' 21/2005 לרכישה ותחזוקה של רכב נוסעים 4 דלתות מנוע בנזין/דיזל 2390 סמ"ק ומעלה (להלן - המכרז), שפרסם מנהל הרכש הממשלתי שבמשרד האוצר בדצמבר 2005. העותרים מבקשים להורות על בטלות המכרז ועל עריכתם של שני מכרזים נפרדים: האחד לרכישת כלי הרכב, והשני לרכישת שירותים לתיקונם ולתחזוקתם.

2.העותר 1 מאגד את מרבית יבואני וסוחרי החלפים בישראל (להלן - ענף חלקי חילוף). העותרים 2-4 הם יבואנים ומפיצים של חלקי חילוף לרכב, וחברים בעותר 1. העותר 5 מאגד את רוב המוסכים בישראל (להלן - איגוד המוסכים). המשיב 1 הוא מנהל הרכב הממשלתי (להלן - המשיב או המדינה). המשיבים 2-6 הם יבואני רכב ויבואני חלקי חילוף לרכב. במשיבה 7 (להלן - איגוד יבואני הרכב) חברים כל יבואני הרכב בישראל.

3.ההליך הנוכחי הוא הליך נוסף בשרשרת של הליכים שמנהלים העותרים כנגד יבואני הרכב והמדינה.

4.בעקבות תלונות שהתקבלו ברשות ההגבלים העסקיים (להלן - הרשות) בחן הממונה על ההגבלים העסקיים (להלן - הממונה) את הנעשה בענפי השירות לרכב ומוצרי התעבורה. במסגרת הבדיקה נבחנו חוזי ההתקשרות שבין יבואני הרכב לבין המוסכים הפועלים מטעמם וקשורים עימם בהסכמי הרשאה (להלן - מוסכי שירות) וכן נבחנו כתבי האחריות לרכב. מסקנת הממונה היתה כי קיימת פגיעה בתחרות בענפי השרות לרכב ומוצרי תעבורה, כתוצאה מפרקטיקות בהן נקטו יבואני הרכב: חיוב מוסכי השירות לרכוש ולעשות שימוש רק במוצרי תעבורה שמקורם ביבואני הרכב; הגבלת מוסכי השירות במחיר מוצרי התעבורה והשירות; חיוב בעלי הרכב לפנות למוסכי השירות כתנאי לתוקפה של האחריות לרכב; חיוב בעלי הרכב להתקין ברכבם מוצרי תעבורה מקוריים בלבד כתנאי לתוקפה של האחריות; קביעת תקופת אחריות ארוכה מבלי ליתן לבעל הרכב אפשרות בחירה בנושא; התקשרות יבואני הרכב באופן בלעדי עם מספר מוגבל של מוסכים כדי שיפעלו כמוסכי שירות מטעמם.

בעקבות מסקנתו האמורה של הממונה, הושגה הסכמה בין הממונה לבין יבואני הרכב, שמצאה את ביטויה בצו מוסכם, אשר נועד למגר את הפרקטיקות דלעיל ועל ידי כך להגביר את התחרות בענפי השרות לרכב ומוצרי התעבורה (להלן - הצו המוסכם או הצו). ביום 22.12.02 נתן בית הדין להגבלים עסקיים (השופט עדיאל) תוקף של פסק דין לנוסח הצו המוסכם, שנכנס לתוקפו ביום 22.4.03 (ה"ע 28/01 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' בני משה קרסו ואח', נספח ו לעתירה).

חשובים לענייננו שני איסורים שנקבעו בצו המוסכם. האחד, איסור על הגבלת מוסך השירות ברכישת מוצרי תעבורה או בשימוש בהם, בתנאי שמדובר במוצרים העומדים בדרישות איכות והתאמה, להוציא מצב שבו מוסך השירות מעניק שירות במסגרת תקופת האחריות ובתנאים הנוספים שנקבעו (ראו סע' 1.ב לפרק ב' לצו המוסכם). השני, איסור להגביל את מוסך השירות באשר לתמחור השירות, למעט מגבלה בנוגע למחיר המרבי עבור שירות שניתן במסגרת האחריות (ראו סע' 10 לפרק ה').

5.ביום 17.8.03 פורסם מכרז 9/2003 לרכישה ותחזוקה של רכב פרטי בעל מנוע בנזין בנפח 1550 סמ"ק ומעלה. המכרז קבע כי יבואני הרכב יעניקו את השירות רק במוסכים שייבחרו על ידם מתוך מוסכי השירות שלהם, וכן כי ייעשה שימוש אך בחלקים מקוריים. ענף חלקי חילוף (העותרת 1 בעתירה שלפניי) ביקש לבטל את המכרז, בטענו, בין היתר, כי הוא מפר את הוראות חוק ההגבלים, את הצו המוסכם ואת הוראות חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992. הרשות, שתגובתה נתבקשה, השיבה כי החיבור שבין רכישת הרכב לרכישת תחזוקתו איננו בגדר כבילה, והוא אינו מהווה הסדר כובל, מה עוד שהשפעתו על התחרות קלת ערך, אם בכלל. אשר לדרישה לחלפים מקוריים בלבד, אמרה הרשות, כי הצו המוסכם אוסר על יבואני הרכב להטיל מגבלות על המוסכים, אך איננו שולל מצרכן - במקרה זה המדינה - את שיקול הדעת לבחור בחלפים מקוריים. עם זאת, סברה הרשות כי יש מקום לשוב ולשקול את הצורך להגביל את החלפים לחלפים מקוריים בלבד, משום שדרישה זו מצמצמת את מספר המתחרים במכרז מעבר לנדרש להבטחת איכות החלפים, וכי ניתן לקבוע דרישות לאיכות והתאמה, שישרתו את מטרות המשיב, מבלי לגרוע מתחרים מהמכרז (מכתב מיום 1.9.03, נספח ג לתשובת העותרים לתשובת המשיבים). לפיכך, שונה התנאי במכרז, שדרש חלפים מקוריים, ונקבע שהחלפים צריכים לעמוד בדרישות איכות והתאמה שייקבעו על ידי יבואני הרכב. ברם שינוי זה לא הניח את דעתו של ענף חלקי חילוף, שעתר יחד עם אחרים לבית המשפט לעניינים מנהליים (עת"מ 1210/03, ענף חלקי חילוף נ' מינהל הרכב הממשלתי). בעתירה נתבקש בית המשפט לבטל את המכרז ולחייב את המדינה לפרסם שני מכרזים נפרדים: האחד לרכישת הרכב, שבו יתמודדו יבואני הרכב, והשני לרכישת שירותי תיקונים ותחזוקה לרכב, שבו יתמודדו כל המוסכים המורשים העומדים בקריטריונים אובייקטיביים ולא רק מוסכי השירות. עוד ביקשו העותרים כי ייקבע שהמוסכים המתמודדים במכרז יוכלו לעשות שימוש בחלפים העומדים בדרישות איכות אובייקטיביות ולא רק בחלפים מקוריים או בחלפים העומדים בדרישות היבואנים. לאחר הגשת אותה עתירה ובטרם דיון בה, תוקן המכרז פעם נוספת: במקום דרישה שהחלפים יעמדו בדרישות היבואנים, נקבעה שעל החלפים לעמוד בדרישות איכות והתאמה כפי שנקבעו בצו המוסכם. לפיכך, נותרה להכרעת בית המשפט שאלת פיצולו של המכרז לשני מכרזים נפרדים, וכן בקשת העותרים לפתוח את ההתמודדות לכל המוסכים המורשים ולא רק למוסכי השירות.

6.בפסק דינה (מיום 16.10.03) דחתה כבוד השופטת ארד (כתוארה אז) את הבקשה האחרונה. אשר לשאלה הראשונה, שהיא גם נושא העתירה שבפניי, דחה בית המשפט את טענות המדינה נגד הפיצול. עם זאת, לא קיבל את בקשת העותרים לבטל את המכרז ולהורות על פיצולו.

בית המשפט לא קיבל את עמדת המדינה, לפיה, מאחר שהצו המוסכם נועד להגביל את יבואני הרכב ולא את רוכשי הרכב (קרי: המדינה), אין פגם בקיומו של מכרז אחד. בית המשפט קבע כי הצו אכן נועד להגביל את יבואני הרכב ולא את רוכשי הרכב, אך הוסיף וקבע כי מטרתו העיקרית היתה להגביר את התחרות בענף הרכב ולבטל פרקטיקות פסולות שפגעו בה והגבילו אותה. אשר לבחירת מוסכי השירות על ידי יבואני הרכב, אמר בית המשפט, כי מתן חופש ליבואנים לעשות כן פוגע בתחרות ועומד בניגוד לרציונל שביסוד הצו המוסכם, בהוסיפו שאין זה סביר, כי מצד אחד, יעמול הממונה להשליט נורמות התנהגות המטיבות עם הציבור, ומצד שני, יפעל המשיב בניגוד להן. השופטת ארד דחתה גם את הטענה כי מתן הבחירה בידי יבואני הרכב מטיבה עם המשיב, בציינה כי הטענה נטענה באופן סתמי ובהוסיפה כי סביר להניח שפתיחת המכרז לתחרות בין מוסכי השירות, ללא תיווכם של יבואני הרכב, תגביר את התחרות ותביא להפחתת המחיר.

בית המשפט דחה גם את הטענה כי מדובר בשוק זניח - אלף כלי רכב בלבד לעומת למעלה ממליון כלי רכב הנעים בכבישים - בקובעו כי המכרז משפיע על מכרזים של רשויות אחרות, וכן כי לבחירה ברכב מסוים לשימוש משרדי הממשלה, השפעה רחבה מעבר למכרז עצמו. יתר על כן, אפילו מדובר במספר מכוניות לא גדול יחסית, על המשיב לפעול ברוח הצו ומטרותיו, ולא בניגוד להם.

בית המשפט גם לא קיבל את הטענה כי רק אם יבואני הרכב יהיו אחראים למתן שירותי תחזוקה, תהיה המדינה פטורה מהצורך לפקח על המוסכים ומלהוציא הוצאות מיותרות עקב כך. בית המשפט אמר כי הטענה היתה אולי נכונה, אילו היה מדובר בכלל המוסכים המורשים, ואולם משעה שמדובר רק במוסכי השירות, שממילא יבואני הרכב מפקחים עליהם, אין מתחייב פיקוח נוסף על ידי המדינה.

לבסוף, קבעה השופטת ארד, כי טענת המדינה - לפיה רק במסגרת מכרז אחד שבו משתתפים רק יבואני הרכב יכולים להתחרות כל מוסכי השירות של כל יבואני הרכב, ואילו פיצול המכרזים יביא לצמצום התחרות משום שיתחרו רק המוסכים של היבואן שיזכה במכרז לרכישת הרכב - איננה מדויקת. כך משום שניתן להתגבר בקלות על הבעיה על ידי עריכת שני המכרזים במקביל.

למרות קביעותיו דלעיל, נמנע, כאמור, בית המשפט מלבטל את המכרז, וזאת בשל: אי צירופם של יבואני הרכב כמשיבים לעתירה, על אף שהם עלולים להיפגע מביטול המכרז; אי התארגנותם של מוסכים מורשים רבים כדי להפוך למוסכי שירות בזמן הקצר שחלף מאז נכנס הצו המוסכם לתוקפו, עובדה העלולה להביא לכך שהתחרות בין מוסכי השירות לא תניב עדיין את התוצאה המקווה; העותרים, המייצגים את מפיצי החלפים, באו למעשה על סיפוקם, משום שהנושא בא על פתרונו; עיכוב במכרז יגרום למדינה נזק רב, משום שבעקבות החלטת הממשלה שלא לחדש את צי הרכב בשנת 2003, כלי רכב רבים שברשותה מצויים במצב מכני ירוד המחייב את החלפתם המיידית.

השופטת ארד חתמה את פסק דינה בהוראה למשיב להימנע מהארכת אופציית ההתקשרות לשנתיים נוספות, "ולפעול בהקדם להתאמת מכרזיו לעקרונות העומדים ביסוד הצו ולהגברת התחרות בענף כלי הרכב" (שם, בפסקה 19).

ומכאן למכרז נשוא העתירה שבפניי.

7.המכרז מחבר, כאמור, בין רכישת כלי הרכב לבין תחזוקתם. לפיכך, רק יבואני רכב, שהם לבדם יכולים לעמוד בדרישה המצטברת למכירת כלי רכב ולתחזוקתם, הורשו להשתתף בו. תקופת ההתקשרות לרכישת כלי הרכב היא בת שנתיים, כאשר למזמין אופציה להאריכה בשנתיים נוספות, ותקופת ההתקשרות לתחזוקה היא ל- 4 שנים. שירותי התחזוקה כוללים שירותים הקשורים לאחריות ושירותים שאינם קשורים בה, והם יינתנו בכל מוסכי השירות של היבואן. מחיר התחזוקה כולל את מחיר העבודה ואת מחיר החלפים, אותם יספק היבואן.

8.ענף חלקי חילוף פנה למשיב בדרישה לפצל את המכרז (נספח ט לעתירה) ונדחה (נספח י לעתירה). לפיכך, ביום 2.2.06 הוגשה העתירה שבפניי. בעקבות בקשת המשיב למחוק את העתירה, או לחלופין להורות על צירופם של יבואני הרכב, הוריתי (ביום 15.2.06) על צירופם של יבואני הרכב שרכשו את מסמכי המכרז (משיבים 2-6).

9.בעקבות העתירה העביר המשיב את המכרז לבחינתה של הרשות. בתגובתה (מיום 14.2.06) היתנתה הרשות את הסרת התנגדותה למכרז בתיקונו, באופן שתוסף לו פיסקה הקובעת, כי על אף האמור במכרז, הספק מתחייב לקיים את הוראות הצו המוסכם, ובין היתר, הוא מתחייב שלמוסכים יהיה שיקול דעת מוחלט בבחירת החלפים והשימוש בהם, ובלבד שאלה יעמדו בדרישות איכות והתאמה כמובנם בצו המוסכם, וכן מתחייב הוא שלא להגביל את המוסך בכל הנוגע לרכישת חלפים או בשימוש בהם במסגרת מתן שירותי התחזוקה (צורף כנספח לתשובת המשיב לעתירה).

10.בעקבות בקשת איגוד יבואני הרכב להצטרף כמשיב לעתירה (בש"א 1190/06), הוריתי (ביום 19.3.06) על צירופו כמשיב מס' 7. ביום 4.4.06 נעתרתי גם לבקשתו של איגוד המוסכים בישראל להצטרף כעותר לעתירה (בש"א 1270/06).

דיון

11.העותרים מבקשים, כאמור, מבית המשפט להורות על ביטולו של המכרז ועל פיצולו לשני מכרזים נפרדים: האחד לרכישת כלי הרכב, שבו ישתתפו יבואני הרכב, והשני לרכישת שירותי תחזוקה, שבו ישתתפו כל מוסכי השירות של כל יבואני הרכב. טעמם ונימוקם עימם: המכרז במתכונתו הנוכחית פוגע בשוויון ובתחרות, בחופש העיסוק שלהם, וכן נוגד הוא את חוק ההגבלים ואת הצו המוסכם. המשיבים, מיותר לציין, אינם מסכימים עימם. יבואני הרכב טוענים כי התיקון שהוכנס במכרז לפי דרישת הממונה, בשלב בו הוכנס, נוגד את דיני המכרזים.

אפתח בטענת העותרים על פי דיני המכרזים.

12.כידוע, שתי מטרות עיקריות ביסודו של המכרז הציבורי: האחת, הבטחת תחרות בתנאי הגינות ושוויון; והשניה, השגת יעילות כלכלית. במקרה של התנגשות בין שתי המטרות, גוברת בדרך כלל הראשונה - מטרת השוויון וההגינות - על האחרונה (ראו רע"א 4250/04 צ'רלטון בע"מ נ' מנהלת ליגת העל בכדורסל לגברים (2002) בע"מ ואח', פ"ד נח(5) 465, 470, מפי השופט גרוניס). בעל המכרז רשאי לקבוע במכרז תנאים שיגבילו את ההשתתפות בו, אך אלה צריכים לעמוד במבחני הסבירות, ההגינות והשוויון. לפיכך, מניעת השתתפותם של מציעים פוטנציאליים צריכה להיות מנימוקים סבירים ועניינים בלבד (עו"ד ש' הרציג, דיני מכרזים, כרך א (2001), בעמ' 158-159). זוהי אם כן, בתמצית, עיקרי המסגרת הנורמטיבית לדיון.

13.העותרים טוענים לפגיעה בשוויון. לטענתם, תנאי המכרז לפיהם רוכש המשיב מיבואן הרכב גם את שירותי התחזוקה, לרבות החלפים, מותירה בידי יבואני הרכב את ההחלטה איזה חלפים לספק לו. מאחר שברור כי יבואני הרכב יעדיפו לספק חלפים שהם מייבאים ולא חלפים המיובאים על ידי מתחריהם, העותרים, נשללת למעשה מיבואני החלפים האפשרות להתחרות על הספקת החלפים למוסכים. כן טוענים הם, כי התנאים לפיהם היבואן הוא שיקבע את מחיר השירות של המוסך, לרבות מחיר שעת עבודה ומחיר החלפים, מונע מהם לקבוע את מחיר השרות באופן עצמאי, וכפועל יוצא, מונע תחרות בין מוסכי השירות לבין עצמם, וגם מונע מהם למעשה לרכוש חלפים מיבואני החלפים. לטענתם, השוני שבין יבואני הרכב לבין יבואני החלפים, המתבטא בכך שרק הראשונים יכולים ליתן שירותי תחזוקה ותיקונים באמצעות מוסכי השירות שלהם, איננו רלוונטי לצורך העניין ואיננו מצדיק את הפלייתם. כך, הן משום שהמכרז קובע כי ניתן לעשות שימוש בחלפים העומדים בדרישות איכות והתאמה, כהגדרתן בצו המוסכם, ולא רק בחלפים מקוריים, והן משום שממילא השירות ניתן באמצעות מוסכי השירות, כך שאין הבדל לעניין השירות אם יירכש באמצעות היבואן או ישירות מהמוסכים.

14.מנגד טוען המשיב, כי החובה לנהוג באורח שוויוני איננה מחייבת לשמור על זכויותיהם של ספקי המשנה (יבואני החלפים). כך, למשל, אם המדינה מבקשת לרכוש שירותי בניה היא איננה חייבת לפצל את המכרז לשניים: למכרז שבו תרכוש את חומרי הבניה ולמכרז שבו תרכוש את שירותי הבנייה, והיא גם איננה חייבת לדאוג לכך שהקבלן הזוכה במכרז יקנה את החומרים באופן שוויוני מכל המפעלים.

15.נשאלת אפוא השאלה, האם המכרז במתכונתו הנוכחית, המצרפת את תחזוקת הרכב לרכישתו, פוגע בזכות לשוויון של העותרים? תשובתי לכך חיובית. הדוגמה שמביא המשיב להוכחת טענתו שאין בפנינו פגיעה בשוויון, דווקא היא מצביעה על הפגיעה שפוגע המכרז במתכונתו הנוכחית בעותרים. כאמור, המשיב טוען, כי הדרישה לפצל את המכרז הנוכחי, למכרז לרכישת רכב מזה ומכרז לרכישת שירותי תחזוקה מזה, דומה לפיצול מכרז לרכישת שירותי בניה לשניים - למכרז לרכישת חומרי הבניה ולמכרז לרכישת שירותי הבניה (קרי: עבודת הבניה). ולא היא. המקבילה בעניינינו לדוגמה שמביא המשיב היא מכרז לרכישת כלי הרכב, שאותו יבקשו לפצל למכרז לרכישת חלקי הרכב ולמכרז לרכישת העבודות להרכבתו. ההשוואה הנכונה לסיטואציה שבפניי, היא למכרז לרכישת מבנה (או בנייתו) שיכלול גם את העבודות לתחזוקתו, בו יורשו להתמודד לפיכך רק חברות בניה או קבלנים שנותנים גם שירותי תחזוקה, ולעומת זאת לא יורשו להשתתף בו גופים שעוסקים אך בתחזוקה. חיבור במכרז אחד בין רכישת מוצר לתחזוקתו, בעייתית היא, ככלל, בשל כך שהיא מצמצת את חוג המתמודדים הפוטנציאליים (המתחזקים) ופוגעת בזכותם להזדמנות שווה להשתתף במכרז.

16.המשיב מצדיק את החלטתו לערוך מכרז משולב ביתרונותיו בהשוואה לעריכתם של מכרזים נפרדים. לטענתו, עריכת המכרז במתכונתו הנוכחית היא "המשתלמת" ביותר. כך, לדבריו, על פי חוות דעת כלכלית בלתי תלויה (מיום 30.11.03) שהוכנה לבקשת המדינה (וצורפה לסיכומיה). כך גם, לטענתו, בשל כך שפיצול המכרז יאלצו לגייס עובדים נוספים ולהרחיב את המנגנון המטפל בתחזוקת כלי הרכב הממשלתיים (בניגוד למדיניות של קיצוץ בכוח אדם וצימצום בפעילות העיסקית). זאת משום שבשלב ראשון יהיה עליו לנהל משא ומתן ולחתום חוזים עם כ-20 מוסכים בגין כל אחד מהדגמים שייבחרו, ובהמשך ייאלץ "להתחשבן" עם כל מוסך בנפרד וגם לפקח עליו מקצועית. בהקשרו של הפיקוח, טוען המשיב, כי הפיקוח הפרטני שיפעיל היבואן, אם יקבל עליו את האחריות לשירותי התחזוקה והתיקונים, איננו דומה לפיקוח הכללי שהוא מפעיל ממילא על מוסכיו, והוא גם פיקוח טוב לאין ערוך מהפיקוח שהמשיב יכול להפעיל. לסיכום, טוען הוא, כי המתכונת הנוכחית עדיפה בשל היתרון שבעבודה מול גורם אחד, שיהיה אחראי כלפיו הן מבחינה מקצועית והן מבחינה כספית ומינהלית; הפיצול, לעומת זאת, יכביד, יסרבל וייקר את השירות באופן ניכר.

17.מנגד טוענים העותרים, כי לא ניתן לצרף בשלב הסיכומים חוות דעת שלא ניתנה להם אפשרות לחקור עליה או להציג מולה חוות דעת נגדית. לגופו של עניין טוענים הם, כי התייקרות עלות הרכישה הכוללת עקב פיצול המכרז בשיעור של כ-2%, על פי חוות הדעת, איננה מצדיקה פגיעה בזכויותיהם. בנוסף, לטענתם, ההשוואה בין המכרז הקיים לבין המתכונת המוצעת לקויה היא, משום שההנחה שהמוסכים צפויים ליתן לא תהיה בשיעור של 6%-8%, על פי חוות הדעת, אלא היא צפויה להגיע עד לעשרות אחוזים. בעניין הפיקוח טוענים הם: הטענה נדחתה כבר על ידי השופטת ארד; קיים קשר בין מוסכי השירות גם בלא תיווכו של היבואן; הטענה שהפיקוח של היבואן במסגרת הסכם תחזוקה יהיה שונה, אין לה תימוכין, מה עוד שהיבואן מקבל סכום גלובלי עבור השירותים ואין לו אינטרס להגביר את הפיקוח; ולבסוף, אם בעל רכב "רגיל" יכול לרכוש בנפרד שירותי תחזוקה, בהסתמכו על הפיקוח של משרד התחבורה ויבואן הרכב, גם מינהל הרכב יכול לעשות זאת.

18.המשיבים 2-7 מוסיפים על טענות המשיב, באומרם, כי ההתקשרות עימם תאפשר למדינה לחזות מראש את העלויות הכרוכות ברכישת כלי הרכב ובתחזוקתם וגם תבטיח חסכון כספי כתוצאה מההנחה המשמעותית שתינתן על עלות שירותי התחזוקה. לדבריהם, להתקשרות עימם גם יתרונות מקצועיים: מניעת מחלוקות ומצבי "תפר" באשר לגורם האחראי לביצוע התיקון; איכות החלפים הנרכשים מיבואני הרכב, בהיותם חלפים מקוריים או חלפים שאושרו ע"י יצרני הרכב, עולה עשרות מונים על איכות החלפים התחליפיים; לחלפים הנרכשים מיבואני הרכב ניתנת אחריות של יבואני הרכב ולא של "ספק חלפים קקיוני" (סע' 14 לסיכומיהם); יבואני הרכב כפופים למגבלות סטטוריות ורגולטיביות שיבואני החלפים אינם כפופים להן.

19.בהיבט הדיוני, מסכים אני עם העותרים, כי לא ניתן לצרף בשלב הסיכומים חוות דעת שלא ניתנה להם אפשרות לחקור עליה (בכפוף למתן רשות לכך) או להציג מולה חוות דעת נגדית. אציין, כי חוות הדעת הכלכלית הוזמנה על ידי המדינה והוגשה לה ביום 30.11.03, לאחר שהשופטת ארד נתנה ביום 16.11.03 את פסק דינה, שבו דחתה, כזכור, את הטענה בדבר יתרונו הכלכלי של מכרז משולב.

20.לגוף העניין: מקובלת עלי טענת העותרים, לפיה, גם עריכת מכרזים מקבילים תאפשר למשיב לדעת את העלות הכוללת של רכב ספציפי. הטענה בדבר חסכון כספי אם יימסרו גם שירותי התחזוקה ליבואני הרכב לא הוכחה. נהפוך הוא. כטענת העותרים, וכפי שקבעה השופטת ארד, עלות התחזוקה צפויה לרדת בעקבות התחרות בין המוסכים ובעקבות החסכון בעלות התיווך של יבואני הרכב. כמו כן, משעה שהצו המוסכם מאפשר שימוש בחלפים לא מקוריים, ובלבד שהם עומדים בדרישות איכות והתאמה, כפי שהוגדרו בו (וכך גם נקבע במכרז), ממילא אין בידי לקבל את הטענות בעניין איכות החלפים. ולבסוף, אשר לפיקוח, מקובלות עלי טענות העותרים, כפי שפורטו לעיל.

21.סיכומם של הדברים דלעיל, דוחק למסקנה כי לא הוכח כלל יתרונו הכלכלי של מכרז משולב על פני פיצולו. משכך, וככל שניתן בכלל להעדיף את היעילות הכלכלית על פני השוויון, גם לא קיימת עילה למניעת השתתפותם של מוסכי השירות במכרז על ידי חיבור בין רכישת כלי הרכב לבין תחזוקתם.

ומכאן לטענות העותרים בדבר פגיעה בחופש העיסוק.

22.פגיעה בחופש התחרות על ידי פגיעה בשוויון שבין המתחרים במכרז פוגעת בחופש העיסוק (ראו, למשל, בג"ץ 4915/00, רשת חברת תקשורת והפקות נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451, 463 מפי השופטים ת' אור, מ' חשין וי' טירקל). לפיכך, מתכונתו הנוכחית של המכרז, השוללת את התחרות ממוסכי השירות פוגעת בחופש העיסוק שלהם. מקובלת עלי גם טענתם, כי הגבלת זכותם לקבוע את מחיר השירות, פוגעת אף היא בחופש העיסוק שלהם. טענת המשיב בדבר אי הצטרפותם מלכתחילה לעתירה, כמו גם טענתו, כי מוסכי השירות מהווים מיעוט בקרב איגוד המוסכים, אין בהן כדי לשנות. הוא הדין באשר לטענתו, כי מאחר שבסופו של יום המוסכים הם שיתנו את השירות, פרנסתם אינה מקופחת, ולפיכך, אין פגיעה בעיסוקם. פגיעה בחופש העיסוק אין משמעותה רק שלילתו המוחלטת, אלא אף הגבלתו.

כמו כן, סבירה בעיני טענתם הנוספת של העותרים, לפיה תנאי המכרז, המותירים בידי יבואני הרכב את הספקת החלפים, סביר שיביאו לשימוש בחלפים שיבואני הרכב מייבאים ולא באלה שמייבאים יבואני החלפים, והם פוגעים לפיכך, גם בחופש העיסוק של האחרונים. לטענתם, אין מדובר רק בפגיעה בחופש העיסוק בגין מכרז זה לבדו, אלא בפגיעה רחבה הרבה יותר, משום שתנאים כאלה קבע המשיב גם במכרזים אחרים לרכישת רכב ומשום שאת מכרזי המשיב מאמצים גם גופים ציבוריים נוספים. מקובלת עלי טענתם, כי פגיעה בחופש העיסוק מתרחשת גם כשזו פגיעה עקיפה, שכן על פי הפסיקה אף פגיעה עקיפה, המתרחשת בעקבות החלטה שלטונית המשפיעה בעקיפין על ההתקשרות עם פלוני מהווה פגיעה בחופש העיסוק (בג"צ 5936/97 ד"ר אורן לם נ' מר בן ציון דל, פ"ד נג(4) 673, 692-693, מפי הנשיא ברק).

23.אלא שחוק יסוד: חופש העיסוק מתיר את הפגיעה בחופש העיסוק, מקום שהיא עומדת בתנאים שנקבעו בפסקת ההגבלה (סע' 4 לחוק). הדרישה הראשונה היא שהפגיעה נועדה לתכלית ראויה, וזו נבחנת על פי תוכנה של התכלית ועל פי מידת הצורך בהגשמתה. הדרישה השניה היא שהפגיעה תהיה מידתית. המידתיות נבחנת באמצעות שלושה מבחני משנה: מבחן הקשר הרציונלי שבין המטרה לאמצעי, מבחן האמצעי שפגיעתו בזכות המוגנת פחותה ומבחן המידתיות (במובנו הצר) - מבחן התועלת לעומת הנזק (ראו בג"צ 6893/05 ח"כ הרב יצחק לוי נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 876, 890, מפי הנשיא ברק, ובג"צ 10089/01 ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד נח(4) 207, 218, מפי המשנה לנשיא (בדימוס) אור). הנטל להוכיח עמידה בתנאי פסקת ההגבלה מוטל על הפוגע. נשאלת אם כן השאלה, האם הפגיעה בעיסוקם של העותרים עומדת בדרישותיה של פיסקת ההגבלה?

24. העותרים טוענים, בהסתמכם גם על פסק דינה של השופטת ארד, כי הפגיעה איננה לתכלית ראויה: החיבור בין רכישת רכב לתחזוקתו לא יניב מחיר זול יותר, באשר סביר שיושג דווקא אם תתקיים תחרות בין המוסכים ללא תיווכם של יבואני הרכב; לא נדרש שילוב של המטרות כדי לפטור את המשיב מפיקוח על המוסכים, שכן זה נעשה על ידו ממילא; כדי לקבל שירות בפריסה ארצית לא מתחייב מכרז משולב, משום שניתן לבחור במכרז התחזוקה מוסכים בכל אזור ואזור; הפיצול גם לא יקטין את מספר המוסכים המתמודדים, משום שניתן לערוך את שני המכרזים במקביל. לפיכך, לטענתם, מעבר ליתרון טכני שבעריכתו של המכרז במתכונתו הנוכחית, אין לו כל תכלית ראויה; והטרחה שבעריכת שני מכרזים לא מצדיקה סטייה מעקרונות של שוויון, שמירה על אמון הציבור והשגת העסקה הטובה ביותר. הפגיעה, לטענתם, גם איננה מידתית: בהיעדר תכלית ראויה לחיבורם של שני המכרזים, לא ניתן לדבר על קשר רציונלי בין האמצעי הפוגע למטרה הראויה; מול הנזק שנגרם לעותרים לא עומדת כל תועלת שהיא; וניתן להשיג את המטרה שבבסיס המכרז של רכישה במחיר אטרקטיבי באמצעות עריכתם של שני מכרזים נפרדים.

מנגד טוען המשיב, כי גם אם העותרים נפגעו בדרך זו או אחרת הרי שהפגיעה הנה מידתית ביחס לנזק שייגרם לו אם יפוצל המכרז - נזק שפורט כבר לעיל (בסע' 17).

25.כטענת העותרים, לא הוכח כי למכרז במתכונתו הנוכחית תכלית ראויה המצדיקה את הפגיעה בזכויותיהם, ולא אחזור על הדברים. גם אין בידי לקבל את טענת המשיב, כי הפגיעה היא מידתית, כאשר משווים את הנזק שייגרם לו לעומת הפגיעה בעותרים. כאמור, לא הוכח כי המחיר הכולל של רכישת הרכב ותחזוקתו (כולל העלות הנטענת לתוספת במנגנון) בסיטואציה של שני מכרזים נפרדים יעלה על המחיר שישיג המשיב במכרז משולב. גם לא הוכח נזק פיקוחי. וכך נותרה למעשה אך הטענה בדבר הנוחות שבהתמודדות המשיב מול זכיין אחד שממנו יירכש הרכב והוא שיספק את שירותי התחזוקה. ממילא גם לא הוכח כי הנזק שייגרם למשיב עולה על הפגיעה בעותרים.

26.לאור המסקנות, כי המכרז במתכונתו הנוכחית מנוגד לדיני המכרזים ולחוק יסוד: חופש העיסוק, לא ראיתי צורך להידרש לטענות בעניין אי עמידתו בהוראות הצו המוסכם וחוק ההגבלים.

27.נשאלת עתה השאלה האם מעשית ניתן לפצל את המכרז?

העותרים מצביעים על שתי דרכים בהן ניתן לקיים שני מכרזים נפרדים ולעמוד בתנאי המשיב ובצרכיו: האחת, כפי שהציעה השופטת ארד, לערוך מכרז בין יבואני הרכב ובמקביל לערוך מכרז בין כל מוסכי השירות של היבואנים הרלוונטיים, כאשר הזוכים ייקבעו לאחר שקלול ההצעה לרכישת הרכב וההצעות לרכישת השירותים (פתרון אפשרי, לטענתם, גם עפ"י חוות הדעת הכלכלית); השניה - לערוך תחילה מכרז לרכישת הרכב, ולאחר בחירת הזוכה, לקבוע מחיר גג עבור השירותים, כך שכל מוסך שירות של אותו יבואן, שהצעתו תעמוד בו, יוכל לספקם.

המשיב טוען לעומת זאת, כי ההצעה לפצל את המכרז כמעט ואיננה ישימה. זאת משום שהוא מעוניין לקבל פריסה ארצית של מוסכי השירות ומשום שהוא רוצה לקבל שירות מכל מוסכי השירות של יבואן הרכב שיזכה במכרז. בהתייחסו להצעה לערוך מכרז לתחזוקה במקביל למכרז לרכישת הרכב, טוען המשיב, כי כאשר לא ידוע איזה כלי רכב ייבחר, הוא ייאלץ לערוך מכרז שבו ישתתפו מספר רב מאוד של מוסכים והדבר איננו הגיוני. המשיב טוען, כי החלטתו לקבל שירות מכל המוסכים של היבואן הזוכה נועדה למנוע מהיבואן את האפשרות להותיר בחוץ מוסכים שהוא אינו חפץ ביקרם.

28.לאור דבריו האחרונים של המשיב, נראית לי טענת העותרים כי ההחלטה לקבל שירות מכל מוסכי השירות של היבואן הנבחר - החלטה המונעת את האפשרות לפצל בין המכרזים - לא נובעת מצורך ממשי שלו. אם כדבריו, ההחלטה היא פועל יוצא של רצונו שלא להותיר בידי היבואן את ההחלטה לבחור במוסכים כטוב בעיניו - וכך בעקבות פסק דינה של השופטת ארד - הרי משעה שיפוצל המכרז והמוסכים ייבחרו על פי הצעותיהם ישירות על ידי המשיב, שוב לא קיימת סיבה לדרישה זו. עמידה על דרישה זו, במקום שתשרת את המטרה של אי פגיעה במוסכים, הופכת לעילה לפגיעה בהם. אשר לדרישת הפריסה הארצית, מקובלת עלי טענת העותרים כי המשיב יכול לקבל שירות בפריסה ארצית באמצעות עריכת מכרזים לאזורים הרלוונטיים.

סוף דבר

29.העתירה מתקבלת: המכרז במתכונתו הנוכחית מבוטל. המשיב יערוך שני מכרזים נפרדים: האחד לרכישת הרכבים והשני לתחזוקתם.

המשיבים ישאו בהוצאות המשפט של העותרים וכן בשכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

ניתן היום כח חשון תשס"ז (19.11.06) בהיעדר הצדדים.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים בפקסימיליה.

________________

דוד חשין 54678313-173/06

דוד חשין, סגן נשיא

ענף חלקי חילוף רכב ואביזרים בלשכת המסחר תל אביב נ' מינהל הרכב הממשלתי, משרד האוצר