אוסלנדר, שלו ושות' - עורכי דין ונוטריון

ערעור פלילי 567/97

1. עופר נמרודי

2. דוד רונן

נגד

1. אביב פישביין

2. תשבץ יעוץ ומידע בע"מ

3. מדינת ישראל

בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

[1.7.1997]

לפני הנשיא מ' אילן

במהלך משפט פלילי המתנהל כנגד המערערים הוחלט להעביר לעיונם את מכלול החומר המצוי בידי התביעה בפרשת האזנות הסתר במסגרת "מלחמת התקשורת" שהתנהלה בין העיתונים היומיים. המשיבים 1 ו2- ניסו לערער על החלטה זו בכל הנוגע למסמכים השייכים להם אשר נתפסו על-ידי המשטרה. משלא צלחו ערעוריהם פנו לבית-משפט השלום בבבקשה כי יורה שאין להעביר מסמכים אלה לידי המערערים, שכן אין הם בגדר "חומר חקירה" במשפטם. בית-משפט השלום קיבל את הבקשה, ועל החלטתו הוגש הערעור שלפנינו.

בית-המשפט המחוזי פסק:

א.למשיבים קמה הזכות לפנות לבית-המשפט בבקשה כי מסמכים השייכים להם ונתפסו על-ידי המשטרה לא יועברו למערערים מתוקף מעמדם כנאשמים במשפט פלילי, מכוח סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש]. משכך, אין מקום לדון בשאלה אם קיימת למשיבים זכות ערעור על החלטה שניתנה בהליך שבו לא היו צד פורמאלי, המוכרת מכוח ההלכה הפסוקה במקרים יוצאי-דופן שהתעוררה בהם מחלוקת בעניינו של צד שלישי וניתן נגדו סעד אופרטיבי הפוגע בחירותו או בזכותו הקניינית

(257ז - 260ז).

ב.דחיית ערעורם של המשיבים על-ידי בית-המשפט העליון אין בה משום מעשה-בית-דין, שכן בית-המשפט העליון לא הכריע במחלוקת לגופה, וההליך שם היה בעצם "היעדר הליך", כיוון שהמשיבים ניסו להתערב בהליך שלא היו צד לו, ואשר למעשה כבר הסתיים בהחלטה שניתנה בין הצדדים שפתחו בהליך (263ז - 264ב).

ג.לגופו של עניין, איזון נאות בין זכותם של המערערים להליך הוגן - מחד גיסא, לבין האינטרסים של המשיבים בדבר פרטיותם והגנת המוניטין שלהם - מאידך גיסא, מחייב החלטה המונעת את העיון במסמכים האמורים. הגנת המערערים לא קופחה, כיוון שכאמור, השלכתו של החומר נושא דיוננו על המשפט הפלילי המתנהל נגדם היא רחוקה בלבד, ואילו הנזק שעלול היה להיגרם למשיבים כתוצאה מחשיפת החומר - נמנע

(267ו - ז).

חקיקה ראשית שאוזכרה:

- חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב1982-, סעיף 74.

- פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט1969-, סעיף 34.

- פקודת ביזיון בית המשפט, סעיף 5.

פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

[1] בש"פ 658/88 חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 670.

[2] בג"ץ 1228/92 עו"ד הס נ' השופט פריש ואח', פ"ד מו(3) 707.

[3] בג"ץ 2685/92 עו"ד ניר נ' נשיא בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, פ"ד מז(2) 203.

[4] בג"ץ 4689/94, 4696, ע"פ 4690/94, 4694, בש"פ 4691/94, 4695 עו"ד אבי יצחק ואח' נ' השופט צמח ואח', פ"ד מח(5) 70.

[5] בש"פ 2708/95 מ' שפיגל ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 221.

[6] ע"פ 1982/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד מח(3) 238.

[7] ע"פ 447/88 לוונטהל נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2) 1.

[8] ע"א 247,246/66 קלוז'נר נ' שמעוני; שמעוני נ' קלוז'נר, פ"ד כב(2) 561.

[9] ע"א 199/82, 200 י' סניטובסקי ואח' נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח',

פ"ד לט(1) 225.

[10] ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729.

[11] בג"ץ 233/85 ע' אל הוזייל ואח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד לט(4) 124.

[12] בג"ץ 5274/91 חוזה נ' שר המשטרה ואח', פ"ד מו(1) 724.

[13] ע"פ 179/79 מדינת ישראל נ' גברון, פ"ד לד(2) 688.

[14] ע"פ 400/84, 457 מדינת ישראל נ' שרה אנג'ל; שמעיה אנג'ל נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) 481.

פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים שאוזכרו:

[15] ת"א (ת"א) 1583/80 כפר הנוער דוד רזיאל בע"מ נ' קופמן, פ"מ תשמ"א (ב) 92.

ספרים ישראליים שאוזכרו:

[16] י' קדמי על הראיות ( חלק שני, תשנ"א).

ערעור על החלטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו (כב' השופט רוזן) מיום 24.2.1997. הערעור נדחה.

דן אבי יצחק - בשם המערערים;

מרדכי שלו, שמואל אוסלנדר - בשם המשיבים 2-1;

רפאל לוי, ורד אנוך - בשם המשיבה 3.

גזר-דין

א. רקע עובדתי

זהו ערעור על החלטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו (כב' השופט רוזן), שקיבל את בקשת המשיבים 1 ו2- (להלן - המשיבים), וציווה שלא להעביר לעיון המערערים מסמכים של המשיבה 2, המכונים בהחלטתו "מסמכי תשבץ".

ההליך האמור בבית-משפט השלום לא היה ההליך הראשון בנושא מסמכי תשבץ. בבית-משפט השלום מתנהל משפט פלילי נגד המערערים דנן, ובו מיוחסות להם עבירות שונות הקשורות בהאזנת סתר לא חוקית לאנשים מסוימים, מתוך מערכת העיתון "ידיעות אחרונות".

עובדה שאינה שנויה במחלוקת היא, שמסמכי תשבץ נגנבו בדרך כלשהי ממשרדיה של חברת תשבץ ייעוץ ומידע בע"מ - המשיבה 2 - המנוהלת על-ידי מר אביב פישביין - המשיב 1. תשבץ התלוננה על הגניבה, והמשטרה במסגרת חקירת תלונה זו, תפסה את המסמכים הגנובים, אשר נמצאים כעת במשמורת המשטרה כחלק מתיק חקירת הגניבה.

המערערים פנו לבית-משפט השלום בבקשה, לאפשר להם עיון במסמכים רבים המצויים בידי רשויות החקירה, ובהם מסמכי תשבץ, מן הנימוק שאלה "מסמכי-חקירה" במובן סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב1982- (להלן - חסד"פ).

בית-המשפט, מפי השופט רוזן, נעתר חלקית לבקשתם. הוא ציין, שאין מקום להתיר באופן גורף עיון בכל מה שנתפס על-ידי המשטרה בנוגע להאזנות סתר כלשהן, אבל הוא סבור היה, שייתכן שחלק מן החומר עשוי להיות נוגע להגנתם של המערערים, ולכן הורה לתביעה להעביר לידי הסניגוריה, במשפט המתנהל נגד המערערים דנן, רשימה של החומר שנאסף ונצטבר, עד כמה שאותו חומר נוגע לאחד הנאשמים במשפט הפלילי; או לאחד מעדי התביעה; או לאחד האירועים נושא אחד האישומים שבכתב-האישום נגד הנאשמים; או לבעלי חברת אגם או מי מטעמם; או לחקירות הנוגעות במישרין או בעקיפין לנושא המוכר בשם "מלחמת כלי התקשורת" (עמ' 31 להחלטת בית-משפט השלום מיום 19.2.1992).

התביעה החליטה ללכת בדרך קלה יותר והודיעה לבית-המשפט, שהיא מעמידה את כל החומר לעיון המערערים, היות שעריכת הרשימות שעליה ציווה בית-המשפט, תגרום עיכוב בלתי נסבל ובלתי סביר בניהול המשפט. התביעה ציינה בהודעתה, שלדידה לא מדובר כלל בחומר חקירה, אך אם צוותה לערוך את הרשימות היא מעדיפה למסור את החומר כולו לעיון.

בתגובה להודעתה זו של המדינה, הגישו המשיבים בקשה לבית-משפט השלום, ובה הם מבקשים לסייג את החלטת בית-המשפט מיום 19.2.1996, ולהורות לתביעה שלא למסור להגנה את מסמכי תשבץ.

בית-המשפט דחה ביום 21.4.1996 את הבקשה משני נימוקים:

הראשון הוא, שאין למשיבים מעמד בתיק המתנהל בין המדינה כמאשימה לבין המערערים והשני הוא, שמאותו רגע שהתביעה הצהירה על עמדתה והסכימה למסור את החומר לעיון הסניגוריה, נסתיימה מלאכתו של השופט במשפט.

על החלטה זו ערערו המשיבים, כאשר לערעור צורפה המדינה כמשיבה 1, והמערערים שבפניי היו המשיבים 2 ו3- באותו ערעור.

בתאריך 12.12.1996 דחה בית-המשפט המחוזי את הערעור, בעיקר מפני שלדעת בית-המשפט חלף המועד לערעור. על החלטה זו ערערו המשיבים לבית-המשפט העליון, לאחר שקיבלו רשות ערעור.

בית-המשפט העליון דחה את הערעור, אך לא מטעמו של בית-המשפט המחוזי, אלא מהטעם, שהמשיבים (המערערים בפניו) לא היו צד להליך בבית-משפט השלום, וממילא לא יכלו לערער על ההחלטה האמורה ולכן לא היה מקום לדון בשאלה אם איחרו בהגשת הערעור.

בית-המשפט העליון המשיך וציין בפסק-דינו מה16.1.1997- (רע"פ 9089/96 ובש"פ 9090/96), כי:

"מאידך גיסא, לא ראינו לכאורה מניעה שהמבקשים יפנו לבית משפט השלום בבקשה שישקול מחדש את העיון במסמכים שבמחלוקת. לכאורה, החלטת בית משפט השלום מיום 21.4.96 ניתנה אך בגדר בקשת המבקשים לסייג את החלטתו הקודמת בענין הכנת רשימות מסמכים על ידי המדינה, ואין קיימת מניעה בעד המבקשים לבחון את הענין מחדש, כשההחלטה הפכה אופרטיבית במסמכים".

עוד הוסיף בית-המשפט העליון, כי הגם שהעניין אינו עומד לדיון בפניו, "נוטים אנו לחשוב, כי טענת המבקשים שיש להם 'מעמד' להעלות את טענותיהם אינה נטולת משקל. ואם כך הוא, נראה, לכאורה, שמן הראוי שבית-משפט השלום יעיין לפני מתן החלטתו במסמכים שמספרם אינו רב".

לאחר שהמשיבים אימצו את עצת בית-המשפט העליון והגישו לבית-משפט השלום בקשה למניעת העיון, נהג שופט בית-משפט השלום כאמור בסיפה של החלטת בית-המשפט העליון, עיין במסמכים וקיבל את עמדת המשיבים.

בהחלטתו מיום 24.2.1997 קבע, שאין מקום להתיר את העיון, מפני שהחומר אינו חומר חקירה במובן סעיף 74 לחסד"פ.

מכאן הערעור שבפניי.

ב. טענות מקדמיות

בטרם אדון לגופו של עניין בשאלה, אם החומר ששופט בית-משפט השלום עיין בו הוא חומר חקירה אם לאו, אני צריך לסלק מדרכי שתי אבני נגף בדמות טענות מקדמיות של עורך-דין אבי יצחק.

הטענה הראשונה היא, שאין למשיבים מעמד בתיק זה, שכן בבקשת עיון לפי סעיף 74 לחסד"פ יש מקום שיועלו טענות רק מפי הנאשם - מחד גיסא, או המדינה - מאידך גיסא. אין להכיר, לצורך הליך על-פי הסעיף האמור, במעמד של צד שלישי.

הטענה השנייה היא, שנוצר מעשה-בית-דין מסוג השתק עילה בין המערערים למשיבים בנושא העיון במסמכים.

אדון בטענות אלה אחת לאחת.

לעניין המעמד

טענתו של עורך-דין אבי יצחק, בא-כוח המערערים, הינה בתמצית, שלמשיבים אין ולא היה מעמד בתיק נושא ערעור זה. טענה זו מבוססת על סעיף 74(א) לחסד"פ, הקובע בזו הלשון:

"הוגש כתב-אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו".

לשיטתו של עורך-דין אבי יצחק, שני הצדדים להליך על-פי סעיף 74 הם הנאשם - מחד גיסא, והמדינה - המאשימה - מאידך גיסא. הסעיף אינו מציין אפשרות לצד שלישי, הרואה עצמו נפגע מהליך העיון בחומר החקירה, לפנות לבית-המשפט בבקשה כלשהי. מתן אפשרות לצד שלישי להתערב בהליך יהא בה משום שיבוש המערכת כולה, שכן בתי המשפט יוצפו בפניות, והסוף מי ישורנו?

עורך-דין אוסלנדר, בא-כוח המשיבים, סבור, כי המשיבים קנו לעצמם מעמד, הן מכוח החוק והן מכוח ההלכה הפסוקה:

א.החוק

סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט1969- (להלן - פקסד"פ) קובע:

"על-פי בקשת שוטר שהוסמך לכך על-ידי קצין משטרה בדרגת מפקח משנה או בדרגה גבוהה מזו דרך-כלל או לענין מסויים (להלן - שוטר מוסמך), או על פי בקשת אדם התובע זכות בחפץ, רשאי בית-משפט שלום לצוות, כי החפץ ימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהגו בו אחרת כפי שיורה בית-המשפט - הכל בתנאים שייקבעו בצו".

מסעיף זה מסיק עורך-דין אוסלנדר את זכות הבעלים של נכס שנתפס על-ידי המשטרה, ובענייננו, הזכות של מרשיו, בעלי המסמכים הגנובים - מסמכי תשבץ - לפנות ולצוות שהחפץ יימסר לתובע הזכות או שינהגו בו אחרת, כפי שיורה בית-המשפט.

מכאן הבקשה שהוגשה לבית-משפט השלום, ובה מתבקש בית-המשפט להורות, כי מסמכי תשבץ לא יימסרו לידי ההגנה במשפט הפלילי המתנהל נגד המערערים.

לעניין סעיף 34 לפקסד"פ, טענתו היחידה של עורך-דין אבי יצחק הייתה, שסעיף 34 הוזכר לראשונה בטענות שלפניי, ולא היה חלק מהדיון בבית-משפט קמא, ומשום כך גם אין הוא יכול להיות נושא לערעור.

אינני מקבל טענה זו. אמנם חבל שסעיף 34 האמור לא הוזכר בבית-משפט קמא. כשמגישים בקשה על יסוד סעיף זה, נוהגים, בדרך-כלל, לציין זאת בכותרת. עם זאת, אם סעיף זה פותח פתח לבעליו של תפוס להגיש בקשה, הרי שזכות זו קיימת גם אם לא הזכירו בבית-משפט קמא את הסעיף בחוק שיוצר את הזכות, וכשאני דן בשאלת המעמד, אינני יכול להתעלם מן הזכות היות שהדבר לא נזכר בבית-משפט קמא.

נראה לי, שלזכות הזאת התכוון בית-המשפט העליון באימרת האגב בפסק-הדין, שבה נאמר, שלכאורה יש למשיבים אפשרות לפנות בבקשה נפרדת וחדשה לבית-המשפט.

אינני מתעלם מהעובדה שמחוקק סעיף 34 ראה לפניו סיטואציה שונה לגמרי מזו שבמקרה דנן. הסעיף מתייחס לסיטואציה שמתעוררת בה מחלוקת לגבי הזכות לתפוס.

נתאר לעצמנו, שנכס מסוים נגנב בפריצה ונתפס אצל קונה הטוען שקנהו בתום-לב בשוק פתוח. או אז המחלוקת בין הבעלים המקוריים לבין הקונה תוכרע על-ידי בית-המשפט, על-פי סעיף 34. ואף-על-פי-כן, אינני סבור שהסעיף מצומצמם לסיטואציה זו. עובדה היא, שהסעיף קובע ש"ינהגו בו אחרת כפי שיורה בית המשפט". מכאן אני למד, שהסעיף אינו מצומצם, בהכרח, רק להכרעה בתביעות סותרות לזכות.

במקרה דנן, אין מחלוקת שהתפוס שייך למשיבים. גם אין מחלוקת שיש להם עניין או יכול להיות להם עניין, שיריביהם, במה שקרוי "מלחמת התקשורת", לא ידעו את תוכן התפוס הזה. השאלה היא, אם זכותם זו לפרטיות ולסודיות גוברת על זכותו של הנאשם לעיין בחומר חקירה, זכות שהיא נגזרת מזכות חשובה ומרכזית במשפטנו, הלא היא הזכות למשפט הוגן.

בשאלה זו אדון בהמשך.

ב. הפסיקה

הן המערערים והן המשיבים התייחסו בטיעוניהם בפניי לפסק-דין חסן (בש"פ 658/88 חסן נ' מדינת ישראל [1]), ופסקי-דין נוספים שבאו אחריו, המכירים באפשרות של צד שלישי, שלא היה צד פורמאלי להליך (אזרחי או פלילי), שהתקיים בבית-משפט קמא, לערער על החלטת בית-המשפט, אם יש בהחלטה משום פגיעה באותו צד שלישי.

במקרה ההוא נדונה בקשתו של עד להצטרף לערעור התלוי ועומד בבית-המשפט העליון, על-מנת לטעון טענותיו נגד הסנקציה של מאסר לתקופה של חודש אחד, שהוטלה עליו בבית-המשפט המחוזי, על-פי סעיף 5 לפקודת ביזיון בית-המשפט, לאחר שסירב להשיב על שאלות שהופנו אליו על-ידי התביעה בעת עדותו בבית-המשפט המחוזי.

מהאמור בפסק-הדין עולה, כי זכות הערעור נתונה רק לצדדים להליך בפני בית-משפט קמא, אך יש להכיר בכמה מצבים חריגים שבהם גם מי שאינו צד להליך השיפוטי יכול לערער על פסק-דין או על החלטה, שניתנו על-ידי הערכאה הראשונה.

מציין השופט ברק (כתוארו אז) שם, בעמ' 694:

"גם השקפתי שלי הינה, כי רק 'צד' יכול לערער על הכרעה שיפוטית הפוגעת בו ... אך מיהו אותו 'צד', שאפשרות הערעור נתונה אך לו?

הגישה המסורתית רואה כ"צד" אותו גורם שהוא מתדיין על פי 'מסמכי היסוד' הפותחים בהליך המשפטי. אלה הם, למשל, התובע והנתבע במשפט אזרחי, או המדינה והנאשם במשפט פלילי. גישה זו מעוררת קשיים חמורים. היא גורמת עוול לאנשים או לגופים שהכרעות שיפוטיות פוגעות בהם ושהפכו, הלכה למעשה, לצדדים במשפט בלא שהדבר משתקף במסמכי היסוד ואשר אינם יכולים לערער על ההחלטה ... מכאן הנטיה, בארץ ומחוצה לה, להגדיר באופן רחב את מהותו של ה'צד', אשר לו נתונה אפשרות הערעור.

הגדרה זו זונחת את המבחן הפורמאלי ומתמקדת במבחן פונקציואנלי. צד אינו רק מי שעל פי המסמכים הפורמליים הוא בעל-דין, צד הוא גם מי שנתקיים בעניינו הליך אשר הכריע בדבר זכותו 'ההופלדיאנית' ... גישה זו ראוייה היא מבחינת המדיניות המשפטית, שכן היא מאפשרת למי שזכותו נפגעה, בהיותו צד להליך שנוהל בעניינו, גם אם אינו צד פורמאלי, לערער על הפגיעה בו. אין בגישה זו פריצת גדר, שכן היא תוחמת עצמה אך למי שהיה צד להליך שנוהל בעניינו - בעל-דין "בפועל", במינוחו של חברי השופט ש' לוין - ולא לכל אדם שנפגע כתוצאה מהליך שנוהל בעניינו של אחר".

יצוין, כי מאז הלכת חסן [1] נדרש בית-המשפט העליון פעמים מספר לשאלת מעמדו של הצד הלא פורמאלי בהליכי הערעור (ראה לעניין זה: בג"ץ 1228/92 עו"ד הס נ' השופט פריש ואח' [2]; בג"ץ 2685/92 עו"ד ניר נ' נשיא בית המשפט המחוזי בבאר-שבע [3]; בג"ץ 4689/94, 4696, ע"פ 4690/94, 4694, בש"פ 4691/94, 4695 עו"ד אבי יצחק נ' השופט צמח ואח' [4]; בש"פ 2078/95 מ' שפיגל ואח' נ' מדינת ישראל [5]; ע"פ 1982/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל ואח' [6]).

במקרים הנ"ל ניתנה זכות ערעור לצד שלא היה "צד פורמאלי" להליך הראשון, כאשר התעוררה מחלוקת בעניינו וניתן נגדו סעד אופרטיבי, בין באופן שנפגעה חירותו (כאשר הושת עליו עונש מאסר), ובין באופן שנפגעה זכותו הקניינית (מי שנקבע לו שכר טרחה נמוך או מי שנדרש לשלם כספי ערבות).

העולה מפסקי-הדין האמורים הוא, כי עצם העובדה שהמשיבים, בענייננו, לא היו בעלי-דין על-פי מסמכי היסוד בהליך הפלילי בבית-משפט קמא, אין בה, כשלעצמה, כדי לשלול, מעיקרא, את זכותם לערער על החלטת בית-משפט קמא.

עם זאת, זכות העמידה של המשיבים אינה "מובנת מאליה", שכן בית-המשפט העליון אמנם קבע בעניין חסן [1] את האפשרות העקרונית של מי שאינו צד פורמאלי להליך בבית-משפט קמא להפוך להיות צד בערעור, אך בוודאי שלא נתכוון בכך לפתוח את דלתות בית-המשפט שלערעור בפני כל דיכפין, הרואה עצמו נפגע בדרך כלשהי, מהחלטת הערכאה הראשונה.

על-מנת לברר את שאלת זכות העמידה של המשיבים, במקרה דנן, יש להחיל את המבחן הפונקציונלי שהוצע בפסק-דין חסן [1] ולקבוע, אם נתקיים בעניינם של המשיבים הליך אשר הכריע בדבר זכותם "ההופלדיאנית" (בין זכות במובן "הצר", בין חירות, בין כוח ובין חסינות).

אני מניח, שאלמלא היה קיים סעיף 34 שהזכרתי לעיל, הייתה קמה למשיבים זכות הערעור מכוח הילכת חסן [1] האמורה, ופסקי-הדין שפירשו אותה לאחר מכן.

עם זאת, הנחתי זו אינה נקייה מספקות, שכן בפסקי-הדין שהכירו בזכות הערעור של מי שהיה צד לא פורמאלי לדיון הובע, לא אחת, חשש, בין על-ידי מי שהסתייג ממתן זכות ערעור ובין על-ידי מי שתמך בה, כי הדבר עלול לגרום להצפה של בתי-המשפט בערעורים של אנשים הרואים עצמם נפגעים מהחלטות הערכאה דלמטה.

אף אני סבור, כי קיימת סכנה של "פריצת הסכרים", אך משהקנה המחוקק מעמד למשיבים בדלת החקיקה הראשית, נראה לי שאינני צריך לקבוע מסמרות בשאלת המעמד שאותו קנו המשיבים מכוח ההלכה הפסוקה.

לעניין השתק העילה

טענתו של עורך-דין אבי יצחק היא, כי יש מעשה-בית-דין מסוג השתק עילה כלפי המשיבים, בשאלה, אם יש להם מעמד בבית-המשפט.

הפרקליט המלומד מדגיש, כי הדוקטרינה של מעשה-בית-דין חלה גם בפלילים, והיא אינה מוגבלת רק לשאלות עובדתיות, אלא משתרעת גם על שאלות משפטיות (ראה לעניין זה פסק-הדין המנחה, ע"פ 447/88 לוונטהל נ' מדינת ישראל [7], בעמ' 4-3).

עורך-דין אוסלנדר סבור, כי ניתן בענייננו להתייחס רק למעשה-בית-דין מסוג השתק פלוגתא, ולא התקיימו במקרה דנן התנאים המקימים השתק עילה.

על ההבדל בין השתק עילה לבין השתק פלוגתא עמד בית-המשפט העליון בפסק-דין ע"א 246/66, 247 קלוז'נר נ' שמעוני; שמעוני נ' קלוז'נר [8], בעמ' 584-583:

השתק עילה:

"מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה ... אם במשפט הראשון זכה התובע בדין, כי אז אומרים שעילת תביעתו נבלעה בפסק הדין ... אם במשפט הראשון זכה הנתבע בדין, אזי אומרים שקם מחסום המשתיק את התובע מלחזור על תביעה שניה, המבוססת על אותה עילה".

השתק פלוגתא:

"אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות".

עורך-דין אבי יצחק אינו מתעלם מהאמור בפסק-דינו של בית-המשפט העליון (בבר"ע 9098/96 ובש"פ 9090/96 הנ"ל), כי טענת המשיבים שיש להם מעמד, לכאורה, אינה נטולת משקל וכי לכאורה הם יכולים לפנות לבית-המשפט בבקשה נפרדת. אולם הוא סבור, שכל מה שנאמר בפסק-הדין לאחר דחיית הערעור הוא בבחינת אימרת אגב, שאינה מחייבת, ואילו דחיית הערעור עצמה סתמה את הגולל על האפשרות של דיונים נוספים.

אין דעתי כדעתו.

אני מסכים שמבחינה פורמאלית החלק האופרטיבי של פסק-הדין היה דחיית הערעור, וכל שנאמר לאחר מכן הוא הבעת דעה בלבד. משמע - נותר עדיין מקום לטעון, שמא מה שנראה לבית-המשפט העליון לכאורה אינו כך.

עם זאת, לאחר שמיעת הטענות ולאחר עיון הגעתי למסקנה, שלא נוצר מעשה-בית-דין. ראשית עליי לומר, שיש לי ספק אם בבקשות מסוג זה שאנו דנים בה עכשיו אפשר ליישם את הדוקטרינה של מניעות מחמת מעשה-בית-דין.

בעניין תחולת התורה של "מעשה-בית-דין" מכוחן של החלטות ביניים, נפלה מחלוקת בין השופטים בע"א 199/82, 200 י' סניטובסקי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' [9]:

אליבא דשופט חלימה - ונראה כי זאת דעת הרוב - הכלל הוא, שהחלטה אשר ניתנה על-ידי בית-משפט מוסמך, כוחה יפה לכל דבר, כל עוד לא בוטלה, ועל-כן הנטייה היא, שיש להעמיד את ההחלטה בחזקתה ואין כל אפשרות להתעלם ממנה גם לעניין מעשה-בית-דין.

ואילו אליבא דשופט ש' לוין:

"מקובל הוא מקדמת דנא, שאין מעשה בית-דין אלא בהחלטה סופית של בית-המשפט שניתנה לגופו של הענין, ... על-כן, אין ספק בדבר, שהחלטת-ביניים שנפסק בה על-יסוד ראיות לכאורה, למשל, החלטת-ביניים שניתנה בבקשה למתן צו זמני, אינה יכולה לשמש מעשה בית-דין ... טעמו של דבר הוא, בין השאר, שבהליך הנדון לא נשמעו ראיות מלאות, ומאחר שבהיותה החלטת-ביניים, טרם סיים בית-המשפט את מלאכתו, רשאי הוא לחזור בו מן ההחלטה".

יודגש, כי לעניין תחולת התורה של מעשה-בית-דין מכוחן של החלטות ביניים, יש מקום להבחנה בין "השתק עילה" לבין "השתק פלוגתא". לגבי השתק עילה - די בהחלטת ביניים כדי לחסום את הדרך בפני פתיחה בהליכים נוספים, שכן, כפי שהובהר בת"א (ת"א) 1583/80 כפר הנוער דוד רזיאל בע"מ נ' קופמן [15]:

"ההגיון שעומד מאחורי הרעיון זה הוא, שמקום שבית-המשפט דן והכריע לגופה של התביעה, שוב אין זה משנה לעניין השתק העילה, אם בית-המשפט שלערעור יקבל את פסק הדין או ישנה אותו, שכן תהא התוצאה אשר תהא, התביעה הנובעת מאותה עילה נדונה והוכרעה בין אותם צדדים".

ואילו לעניין "השתק פלוגתא" צריך שההכרעה בפלוגתא תהא "סופית", במובן זה שאין עליה ערעור (י' קדמי על הראיות (חלק שני) [16], בעמ' 793-792).

אלמלא קבע סעיף 74(ה) לחסד"פ זכות ערר, לא הייתי מתלבט כלל והייתי אומר, שבבקשות מסוג זה בית-המשפט רשאי תמיד לעיין מחדש, ולא נוצרת כל מניעות, אך אינני צריך לקבוע מסמרות בדבר, מפני שגם אם אקבל את ההנחה שבבקשה לפי סעיף 74 עשוי, עקרונית, להיווצר מעשה-בית-דין בין הצדדים לבקשה על-ידי החלטת בית-המשפט, עדיין אינני סבור שנוצר מעשה-בית-דין במקרה דנן.

סעיף 74 לחסד"פ יוצר זירת מחלוקת אפשרית בין התביעה - מחד גיסא לנאשם - מאידך גיסא. הסעיף לא מזכיר כל אפשרות של הצטרפות צד שלישי להליך זה.

מה שאירע במקרה דנן הוא, שבהליך לפי סעיף 74 נתן בית-המשפט צו מסוים. לאחר מכן התערב הצד השלישי וביקש את בית-המשפט לסייג את הצו. בית-המשפט דחה בקשה זו על יסוד העובדה, שאין לצד שלישי מעמד בבקשה זו. על כך ערער צד שלישי וערעורו נדחה מסיבות פורמאליות בבית-משפט זה, קרי - איחור בהגשת הערעור.

על פסק-דין זה ערער הצד השלישי ברשות לבית-המשפט העליון, ושם נדחה ערעורו מנימוק אחר מזה של בית-המשפט המחוזי. הנימוק לדחיית הערעור היה, שבהליך המיוחד לפי סעיף 74 לא היה לצד שלישי מעמד (כפי שסבור היה בית-משפט השלום). במילים אחרות, לא היה הליך, והבקשה כולה הייתה בקשת נפל. מאחר שסעיף 74 לא מותיר אפשרות לצד שלישי להתערב בהליך שבין הנאשם לבין התביעה, כל מי שהתערב, וכל החלטה שניתנה בעקבות התערבות כזו היא כאין וכאפס. מעשה-בית-דין לא יכול להיווצר מכוחה של החלטה בטלה, כאמור.

נראה לי, שנימוקו של בית-המשפט העליון לדחיית הערעור הוא שבעצם לא הייתה בקשה בפני בית-המשפט. הבקשה המקורית שהגישו המשיבים הייתה לסייג את ההחלטה שניתנה בהליך שהמשיבים לא היו צד לו. היה כאן נסיון להתערב בהליך בין שני צדדים, הליך שכבר הסתיים, ולכן לדעת בית-המשפט העליון, כל מה שעשו כאילו לא עשו. אם כך הדבר, הרי שעל-ידי הליך נפל כזה, גם לא נוצר מעשה-בית-דין. ה"עילה" של הזכות לבקש הגבלת העיון כלל לא נדונה וממילא לא הוכרע בה, מפני שלא היה הליך בפני בית-המשפט, וכשאין הליך גם לא נוצר מעשה-בית-דין.

מעשה-בית-דין לא יכול היה להיווצר באף לא אחד מההליכים שהתקיימו בבתי-המשפט השונים, ושתוארו לעיל, מפני שכל ההליכים היו נגועים באותו הפגם של "היעדר הליך" כיוון שהמשיבים ניסו להתערב בהליך שלא היו צד לו, ואשר למעשה כבר הסתיים בהחלטה שניתנה בין הצדדים שפתחו בהליך.

בערעור שלפניי אני דן בהחלטה שניתנה ובבקשה חדשה שהוגשה כדין על-ידי המשיבים.

עורך-דין אבי יצחק טוען, שכשם שלא היה להם מעמד להתערב בבקשה שנדונה בין המדינה כמאשימה למערערים כנאשמים, כך אין להם מעמד בבקשה שתוגש מכוחם, כי סעיף 74 לא יוצר אפשרות כזו.

ייתכן שסעיף 74 אמנם אינו יוצר אפשרות של פנייה על-ידי צד שלישי, אך כאמור, דעתי היא שסעיף 34 לפקסד"פ יוצר אפשרות זו, ומכאן שהמשיבים שבפניי לא היו מנועים מחמת מעשה-בית-דין מלפנות, בשנית, לבית-משפט השלום.

ג. האם מדובר בחומר חקירה?

משהסרתי מעל דרכי את אבני הנגף בדמות הטענות המקדמיות שהעלה עורך-דין אבי יצחק וקבעתי, כי למשיבים יש מעמד וכי לא נוצר מעשה-בית-דין, אני פונה כעת לשאלה המרכזית בתיק זה, הלא היא השאלה אם מסמכי תשבץ מהווים "חומר חקירה", כמשמעות הביטוי בסעיף 74 לחסד"פ.

זכות העיון בחומר חקירה, הקבועה בסעיף 74 לחסד"פ, מהווה חלק מזכות היסוד של הנאשם למשפט הוגן.

על חשיבותה של זכות העיון, ועל תרומתה המכרעת לגילוי האמת, עמד השופט ברק (כתוארו אז) בפסק-דין ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל [10], בעמ' 735-734:

"ההליך הפלילי הוא מסגרת דינים, הבאים להגשים את המשפט הפלילי, דהיינו, לקבוע חפות או אשמה. לשם כך על ההליך הפלילי לחשוף את האמת, וזו מטרתו העיקרית. לשם חשיפת יש לחשוף את כל חומר החקירה כולו לנאשם ולבית-המשפט. דבר זה חשוב הוא במיוחד בשיטה האדוורסרית שלנו, שבה נטל הבאת חומר החקירה לפני השופט מוטל על הצדדים עצמם. על יסוד חומר זה כולו יוכל הנאשם להוכיח את חפותו, אם בדרך הצגת גירסה משלו ואם בדרך חקירת עדי התביעה, תוך ערעור גירסת התביעה. בדרך זו יובטחו אמינותה של מערכת המשפט הפלילי, ואמון הציבור בה...

מנקודת מבט זו, כל מידע רלוונטי עשוי לשמש את הנאשם וחשוב הוא להגנתו, שכן:

'אין חקר לתבונת סניגור מוכשר, ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל את החומר הנמצא בפניו'.

(ע"פ 35/50 מלכה ואח' נ' היועמ"ש, פ"ד ד 429, 433).

אמת, אינטרס זה של חשיפת האמת משותף הוא לכל הצדדים בהליך הפלילי, ועל כן חזקה על התביעה, כי לא תגיש אישום פלילי, אם סבורה היא, על יסוד חומר הראיות שברשותה, כי הנאשם אינו אשם. אך אין בכך כדי להצדיקה, שעה שהוגש כתב-אישום, שלא לגלות חומר חקירה, אשר לדעתה אין בו כדי לסייע לנאשם. חשיבותו של חומר חקירה לאינטרס של הנאשם צריכה להיקבע על-ידי הנאשם ולא על-ידי בא כוחו, ולא על-ידי התביעה.

'הנאשמים שכרו לעצמם עורכי-דין לפי בחירתם והם זכאים לסמוך דווקא על מיטב היכולת של הסניגורים שלהם שמא יגלו הם משהו ששליחו של התובע לא שם לב אליו'.

(ת"פ (ת"א) 573/76 מדינת ישראל נ' ירון ואח', פ"מ תשל"ח (1)38, 41).

לעניין זה אין זו טענה כלל, כי הראיה המתבקשת היא שולית בחשיבותה, כי יש אחרות שכמותה, וכי כל נסיונו של הסניגור אינו אלא לדוג בחומר החקירה, שמא יעלה בחכתו טענה המועילה למרשו. זכותו של הנאשם היא, כי כל חומר החקירה - העיקרי והמשני גם יחד - יהיו לפניו ולפני סניגורו, שכן רק כך ניתן להבטיח משפט הוגן.

'אם אין מגלים לנאשם את חומר החקירה, לעולם אין לדעת אם קיימות בו ראיות העשויות לעזור לו בהגנתו. אין לדרוש ממנו שיסמוך בנדון זה על הצהרות התובע' (ע"פ 179/79 מדינת ישראל נ' גברון, פ"ד לד(2) 688, 692)".

החוק מעניק לנאשם את זכות העיון בחומר חקירה, ודוק: לא די בכך שהנאשם או סניגורו מעוניינים לעיין בחומר כלשהו או סבורים כי הוא עשוי לשרת את ההגנה, נדרש שהחומר, נושא בקשת העיון, יהיה חומר חקירה.

לשאלת משמעות הביטוי "חומר חקירה" שבסעיף 74 לחסד"פ, נדרש בית-המשפט העליון בבג"ץ 233/85 ע' אל הוזייל ואח' נ' משטרת ישראל ואח' [11], בעמ' 129:

"אין לפרש את המונח 'חומר חקירה' שבסע' 74 לחסד"פ פירוש דווקני ומצמצם, המגביל את תחולת הסעיף לחומר הראיות, המתייחס אך ורק במישרין למעשה העבירה המיוחס לנאשם. 'חומר חקירה' במובן ההוראה האמורה, כולל גם ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום במשמע. מטבע הדברים, אין לקבוע בנושא זה כללים גורפים וממצים; בכל משפט חייבים נציגי התביעה, ובמקרה של חילוקי-דעות - בתי המשפט, להיות מודרכים על-ידי כללי השכל הישר ועל-ידי המגמה לאפשר לסניגוריה הזדמנות הוגנת להכין את הגנתה. אולם במסגרת השימוש בשיקול הדעת, כאמור, אין גם להפליג למרחקים ולכלול במונח של 'חומר חקירה' ראיות, שהרלוונטיות שלהן לתביעה הפלילית הנדונה היא רחוקה ושולית, ולא כל שכן אין להחיל ככלל את הוראת סעיף 74 האמור על חומר שולי שכזה, אשר בלאו הכי אינו יכול להיות קביל במשפט".

דברים דומים נאמרו בבג"ץ 5274/91 חוזה נ' שר המשטרה ואח' [12], בעמ' 727-726:

"התביעה חייבת לגלות לנאשם 'חומר החקירה שבידי התובע...', וידענו, כי מושג של 'חומר חקירה' אין הוא ניתן להגדרה, אלא באורח כללי בלבד. מורי הדרך העיקריים הם השכל הישר והענקת הזדמנות הוגנת לסניגוריה להכין את הגנתה, ובעת ובעונה אחת אין 'להפליג למרחקים' ואין לכלול באותו חומר חקירה ראיות 'שהרלוונטיות שלהן לתביעה הפלילית הנדונה היא רחוקה ושולית...'. על עקרונות חשובים אלה לא יימצא חולק, והקושי טמון, כמובן בהחלתם של העקרונות על מערכת עובדות זו או אחרת. למותר לומר, שהסניגוריה תעשה כמיטב יכולתה לרחבת תחום ההתפרסות של 'חומר החקירה', ואילו התביעה תעשה לצמצם את משמעות המושג. בין זו לזו אמור ביהמ"ש להכריע, וכך עושה הוא במקום שהוא מתבקש לדבר".

(לעניין משמעות הביטוי "חומר חקירה" ראה גם ע"פ 179/79 מדינת ישראל נ' גברון [13], בעמ' 692, וכן ע"פ 400/84, 457 מדינת ישראל נ' שרה אנג'ל; שמעיה אנג'ל נ' מדינת ישראל [14], בעמ' 486).

פניתי לעיין ב"מסמכי תשבץ", כשאני משווה לנגד עייני את הילכות בית-המשפט העליון. עיינתי גם בכתב-האישום שהוגש נגד המערערים בבית-משפט השלום ובמעטפה החסויה שבה טיעוניו של עורך-דין אבי יצחק, שנטענו במעמד צד אחד ובהם פירט את קו ההגנה. לאחר שבחנתי בעיון את המסמכים הגעתי לכלל מסקנה, כי הם אינם בגדר "חומר חקירה", ולכן אין מקום למוסרם לידי סניגורם של המערערים. אף אני, כמו שופט בית-משפט שלום, לא אפרט את נימוקיי כדי לא לגרום אותו נזק שמפניו מבקשים המשיבים להישמר, אולם אצעד צעד אחד יותר מהשופט קמא.

לאור העובדה שעורך-דין אבי יצחק ציין בטיעוניו בפניי ובמעמד הצדדים שמטרתו היא להוכיח שיש אחרים זולת המערערים שהיה להם מניע לעבור את העבירות המיוחסות למערערים, אציין, כי החומר אינו מכיל ראיות ואף לא ראיות לכאורה לביצוע מעשים הזהים לעבירות המיוחסות למערערים - הנאשמים בכתב-האישום. לכל היותר יש בו כדי להצביע על כך שלאנשים מסוימים יש מוטיבציה לעקוב אחר אותם אנשים שבוצעו להם האזנות הסתר המיוחסות למערערים.

אילו החומר נושא דיון זה היה מצביע על ביצוע עבירות של האזנת סתר על-ידי אנשים כלשהם הייתה לכך השלכה על התיק המתנהל נגד המערערים, אך העובדה שנעשו פעולות אחרות של חקירה, נגד אנשים שהם מושא האזנות הסתר המיוחסות למערערים, היא רחוקה מדי מכדי להפוך את החומר לחומר חקירה בתיק האזנות הסתר.

ידוע לכול כי קיימת יריבות בין "ידיעות אחרונות" לבין "מעריב", ונראה לי כי יריבות זו זה מכבר הפכה לאחת מאותן מפורסמות אשר אינן צריכות הוכחה.

אשר-על-כן, את טענת היריבות ניתן להעלות, ואף להוכיח גם בלי להיזקק למסמכים נושא דיוננו, ובמוטיבציה לעבור את אותן עבירות המיוחסות לנאשמים לא די, לדידי, כדי לאפשר את העיון.

אני סבור, כי איזון נאות בין זכותם של המערערים להליך הוגן - מחד גיסא, לבין האינטרסים של המשיבים בדבר פרטיותם והגנת המוניטין שלהם - מאידך גיסא, מחייב החלטה המונעת את העיון.

הגנת המערערים לא קופחה, כיוון שכאמור, השלכתו של החומר נושא דיוננו על המשפט הפלילי המתנהל נגדם היא רחוקה בלבד, ואילו הנזק שעלול היה להיגרם למשיבים כתוצאה מחשיפת החומר - נמנע.

לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את הערעור וקובע, כי החלטתו של בית-משפט השלום מיום 24.2.1997 תישאר על כנה באופן שהמסמכים לא יועברו לידי המערערים מכיוון שאינם "חומר חקירה".

ניתן והודע היום, כ"ו בסיוון תשנ"ז (1.7.1997).

במעמד עורך-דין אבי יצחק בשם המערערים ובמעמד עורך-דין אוסלנדר בשם המשיבים 1 ו2- ועורכת-דין ורד אנוך בשם המדינה.

הותר לפרסום היום, כ"ו בסיוון תשנ"ז (1.7.1997).

עורך-דין אוסלנדר:

מבקש להחזיר למרשי את החומר שנמסר לעיון בית-המשפט, מתוך החומר התפוס בידי המשטרה בתלונת תשבץ.

עורך-דין אבי יצחק:

איני מתנגד עקרונית להחזיר את החומר למשמורת התביעה, בתנאי שלא יוציאו אותו מתחת ידם עד שיתברר בבית-המשפט העליון ערעור, אם אגישנו, או לחלופין עד שיחלוף המועד הזה.

עורכת-דין אנוך:

מבקשת לקבל את החומר למשמורת התביעה וננהג בו כפי שמבקש עורך-דין אבי יצחק.

החלטה

המסמכים שהוגשו על-ידי עורך-דין לוי מוחזרים לידי בא-כוח המדינה, ורשמתי לפניי שהמדינה מתחייבת לשמור את המסמכים במשמורתה עד תום הדיון בערעור על החלטתי דהיום, אם יוגש ערעור כזה, ולחלופין, עד חלוף המועד להגשתו.

ניתן והודע היום, כ"ו בסיוון תשנ"ז (1.7.1997).

5129371

ע"פ 567/97 עופר נמרודי נ' אביב פישביין